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时间：.5.26周四21:30-22:30
本期话题：
侵犯著作权罪构成认定及发展
一、犯罪主体：计算机软件最终用户能否成为犯罪主体？
二、犯罪主观要件：“以营利为目的”如何把握？对其必要性的反思？
三、犯罪客观要件：
1.“未经著作权人许可”如何证明？证明主体是谁？在演绎作品、合作作品、共有作品的情况下，“著作权人”的范围？
2.“复制发行”该如何理解？是复制、发行、复制并发行中的一个或几个？单独的发行行为究竟应当定侵犯著作权罪还是销售侵权复制品罪？
3.实践中对“复制”的最低比例有无要求？
4.非法经营数额或违法所得的价值如何评估？在有关计算机软件的侵犯著作权罪案件中，当软硬件捆绑销售时，如何计算软件的价值？
四、犯罪对象：作品的范围？布图设计、数据库是否该罪名中的作品？假冒他人署名的美术作品如何理解？
刘蔚文李晓宁
曾德国赵俊杰孟洁
马晓林侯秀娟
赵俊杰、李虹炎、杨静安、乔万里、张洪波、韩晓永、田小军、马晓林、赵磊、侯秀娟、郝韶泽、李慧华、崔玲玲、付丽霞
一、计算机软件最终用户能否成为犯罪主体
刘蔚文-南京-高校：先开始第一个议题，犯罪主体方面。晓宁律师整理的第一个问题是：计算机软件最终用户能否成为犯罪主体？该问题已经得到了在老师的否定性回应。
武幼章-上海-编外人员：建议撤销议题一，最高院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔〕31号）第二十一条，与新立法法第四十五条、第一百零四条不符，对其效力应重新评估。软件最终用户的民事责任尚且如此，讨论刑事责任，太豁边了。罪刑法定，不能随意突破。
船长?赵俊杰：终端用户是否具备主客观相统一的定罪量刑原则。
韩晓永—上海—执法：终端用户在中国最起码在实际应用中主观上与客观很难统一。
刘蔚文-南京-高校：本来我期望晓宁律师通过案例指出问题，不过给他留言也没有回复，我也不是很清楚为什么要专门讨论这一问题，是否有实务证据支持。我个人是支持在老师的观点。
A
杨静安?超凡：计算机软件最终用户，具有主观故意？以营利为目的？（侵犯著作权罪，是指以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其文字、音像、计算机软件等作品，出版他人享有独占出版权的图书，未经制作者许可复制发行其制作的音像制品，制作、展览假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。）
郝韶泽-服委会：最终用户怎么以营利为目的？既然都是最终了。
刘蔚文-南京-高校：各位有什么看法？
船长?赵俊杰：
刘蔚文-南京-高校晓宁律师办理了不少涉及计算机软件的案例。期待分享。周洪涛：前面讨论过陈寿福珊瑚虫QQ案了吗？
陈冰赋-北京-企业法务：最终用户在理论上可以成为犯罪主体，比如说，商业用户如大型企业将一个软件复制、安装、使用到多个设备上，涉案金额达刑事案件金额要求。但实践中中国还从未有过追究最终用户刑事责任的案例。
刘蔚文-南京-高校：还没有呢。晓宁律师刚给我留言了：我就是想如果民事诉讼中软件使用者的使用行为构成复制，那么在刑事案件中到底如何认定？无论认为是不是复制，原因是什么？
陈冰赋-北京-企业法务：中国目前的现状是，对商业用户一般是追究其民事侵权责任，对个人用户不追究责任。
船长?赵俊杰：
陈冰赋-北京-企业法务据悉，日本有终端用户担责案例刘蔚文-南京-高校：
陈冰赋-北京-企业法务专业陈冰赋-北京-企业法务：对的日本有的。其法律有规定。
刘蔚文-南京-高校：
船长｜赵俊杰刑事责任？陈冰赋-北京-企业法务：但实践中日本对个人用户不追究责任。
刘蔚文-南京-高校：好的，由于议题较多，因为时间关系，我们先进入下一议题。
二、犯罪主观要件：“以营利为目的”如何把握？对其必要性的反思？
刘蔚文-南京-高校：二、犯罪主观要件：“以营利为目的”如何把握？对其必要性的反思？
A
杨静安?超凡：这个问题，是不是需要结合该条款保护的法益去分析，保护的法益是什么？国家对文化市场的管理秩序？著作权人和邻接权人权利？
陈冰赋-北京-企业法务：实践中经常遇到难以证明侵权人的“营利目的”，这也成为侵权人的一个“避风港”。目前正在修改著作权法，软件公司基本是一边倒的呼吁删除“以营利为目的”这个要件。
刘蔚文-南京-高校：目前侵犯著作权罪要求以营利为目的，关于以营利为目的的认定，司法解释做了不少说明。包括：以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（年）
十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题 除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：（一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；（四）其他利用他人作品牟利的情形。
丁金坤：软件的最终用户，未去营利，不是侵犯著作权罪主体，譬如单位复制软件使用，只是所获得侵权利益多点而已。此种复制，内部使用，一般不影响市场秩序。
刘蔚文-南京-高校：国外侵犯著作权罪好像大多无须这一目的。
船长?赵俊杰：不以营利为目的是履行入世承诺。这个要件多个国家不需要，中国刑法也没有明文要求。
刘蔚文-南京-高校：刑法里当然有啊。
船长?赵俊杰：犯罪嫌疑人也可能不仅仅是以营利为目的。
陈冰赋-北京-企业法务：最终用户的“营利目的”，应该可以解释为，其使用未经许可的软件，大幅降低其经营成本，直接提高其盈利。
董宁-北京-百伦：刑法有。
刘蔚文-南京-高校：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
船长?赵俊杰：中国刑法也没有明文要求七宗罪均有。如假冒专利罪。
陈冰赋-北京-企业法务：美国对于产品出口到美国的中国侵权最终用户，会以不公平竞争法来起诉。
丁金坤：刑法上的营利，一般是指经营牟利，市场行为。
A
杨静安?超凡：这个条款是放在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪下面的，而不是第五章侵犯财产罪下面，所以，以营利为目的这个内容可能就是这样来的。
船长?赵俊杰：一种观点认为，侵犯著作权罪属于法定目的犯。
刘蔚文-南京-高校：至少从司法解释的角度来看，以营利为目的包括了各种间接营利的方式。我记得番茄花园的案件开始，就是以捆绑第三方软件等方式直接或者间接收取费用的方式来认定营利性的。
董宁-北京-百伦：专利民事侵权是有以生产经营为目的。
丁金坤：对营利的各种情况的解释，应该是立法解释，司法解释越位了。
郝韶泽-服委会：司法解释列举了三种间接方式，加销售。还有一个兜底条款。
刘蔚文-南京-高校：全国人大常委会几乎不做立法解释，除了有限的几个，比如信用卡诈骗罪中将借记卡解释为信用卡。
刘蔚文-南京-高校：好的，同志们请继续讨论，我这里先引导进入最主要的内容，客观方面。
三、犯罪客观要件
刘蔚文-南京-高校：犯罪客观要件：
1.“未经著作权人许可”如何证明？证明主体是谁？在演绎作品、合作作品、共有作品的情况下，“著作权人”的范围？
2.“复制发行”该如何理解？是复制、发行、复制并发行中的一个或几个？单独的发行行为究竟应当定侵犯著作权罪还是销售侵权复制品罪？
3.实践中对“复制”的最低比例有无要求？
4.非法经营数额或违法所得的价值如何评估？在有关计算机软件的侵犯著作权罪案件中，当软硬件捆绑销售时，如何计算软件的价值？
船长?赵俊杰：未经许可，是否由被告人来证明
陈冰赋-北京-企业法务：未经许可，由权利人证明。
船长?赵俊杰：
刘蔚文-南京-高校：十一、关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题：
“未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。
在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。
程国徽
服委会：请教：违法所得未达到法定数额是罪与非罪的分界点吗？
韩晓永—服委会：被告人可以证明其经许可。
陈冰赋-北京-企业法务：但如果前著没有知名度，那估计反法也没辙。
船长?赵俊杰船长?赵俊杰：这个案例销售行为被认定为“复制发行”行为。
陈冰赋-北京-企业法务：不是。
郝韶泽-服委会：复制发行有司法解释的呀，包括复制、发行、或者既复制又发行。
船长?赵俊杰：
马超版权页可以发一下吗。陈冰赋-北京-企业法务：还有非法经营额，也是罪与非罪的分界点。
刘蔚文-南京-高校：刑事案件中的未经许可，司法解释给出了多种认定方式，总的来说目前相对宽松。
程国徽服委会还有侵权复制品的件数。
丁金坤：“复制发行”四个字是立法粗疏，严谨表达是“复制或者发行”，或“复制并发行”，两选一，而不能并存。
刘蔚文-南京-高校：
郝韶泽-服委会对的。丁金坤：发行是出版用语，销售是市场语，发行与销售的关系也要理清。
韩晓永—上海—执法：违法所得数额较大或者具有其他严重情节，都是区分侵犯著作权罪与一般违法行为的主要标准。不过“违法所得数额较大”和“有其他严重情节”二者应该是选择性要件。
刘蔚文-南京-高校：最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）
第一条 以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”
程国徽
服委会：问一个外行的问题：一直很疑惑，侵犯著作权入罪的立法宗旨是什么？与民法上的侵权救济的关系。
A
杨静安?超凡：这个条款，是不是年规定之后，就没再修改过？
孫遠釗：刚刚从外头会议回来。目前刑法规定以营利为要件是非常有问题的。所以许多国家早已改变了这样的规定，而是以是否获得经济上的利益为准，甚至规定虽然行为人并未直接获得经济利益或财物所得，但如果对权利人造成直接或间接的损失的，也是为构成见接获利。
程国徽
服委会：
刘蔚文-南京-高校陈冰赋-北京-企业法务郝韶泽-服委会：发行确实是出版用于，所以后面的司法解释又啰里啰嗦列举了什么应当视为复制发行。侵犯著作权入罪不影响民事赔偿。
刘蔚文-南京-高校：刑法条文没有修改，不过司法解释对构成犯罪的起点条件，相关名词的内涵解释做了很多规定。而且差异很大。
丁金坤：
程国徽服委会立法宗旨就是制裁严重的民事侵权吧，犯罪是严重的侵权。
孫遠釗：要以刑事侵害著作权的罪名来起诉，必须坚持两个基本前提：罪刑法定与微罪不举。换句话说，原则只是针对具有一定商业规模的惯犯起诉、论罪，而不是把升斗小民通通纳入，造成社会恐慌，形成以刑逼民的恶劣现象。
刘蔚文-南京-高校：我来解释一下复制发行概念的司法解释变迁过程，这个正好写过一篇论文。
郝韶泽-服委会：一般的侵犯著作权罪是自诉案件。严重的才公诉，是不是可以视为微罪不举。
刘蔚文-南京-高校：请注意，不是所有的侵犯著作权的行为都纳入刑法调整的视野，其实刑法最
